Привлечение субподрядчиков: как выбрать контрагента и правильно заключить договор

О чем речь? Привлечение субподрядчиков – это процесс передачи своих обязательств по контракту другому лицу. В контексте госзакупок это может быть как необходимым действием, так и запрещенным.

На что обратить внимание? Чтобы сотрудничество было успешным, важно не только правильно подобрать субподрядчика, но и заключить с ним договор определенного вида. После этого предстоит контролировать работу своего контрагента.

Понятие и правовая основа субподряда

При наличии субподряда (соответствующего договора) обязательства контрагента выполняет другое лицо. При этом ответственность за неисполнение или некачественное исполнение обязательств ложится на обязавшегося перед заказчиком выполнить что-либо. А для взаимодействия двух лиц, работающих на стороне производителя, действуют общие положения о договоре и о подряде.

Ст. 706 Гражданского кодекса РФ устанавливает право подрядчика самостоятельно выполнить работу, либо привлечь с этой целью других лиц при условии, что в законе или договоре с заказчиком не зафиксирована обязанность личного исполнения. Тогда первый играет роль генерального подрядчика. Если обязательства должны выполняться заключившим договор, но он воспользовался услугами сторонней организации, на него ложится ответственность перед заказчиком за возникшие в результате данного решения убытки.

К привлечению субподрядчиков чаще всего прибегают в договорах строительного контракта, на осуществление проектных и изыскательских работ и для нужд государства. Генеральный исполнитель передает субподрядчику не все, а только часть задач.

Такие отношения в группе производителей работ имеют важный нюанс. На генподрядчика ложатся функции подрядчика, пока он выполняет свои обязательства по договору с заказчиком, и функции клиента в процессе сотрудничества с субподрядчиком. Генеральный исполнитель отвечает перед потребителем в случае неисполнения / ненадлежащего осуществления обязательств субподрядчиком.

Также он несет ответственность перед своим исполнителем работ, если заказчик откажется выполнять условия договора подряда либо сделает это ненадлежащим образом. Потребитель и субподрядчик не могут взаимодействовать и предъявлять друг к другу требования напрямую, если в законе / заключенном договоре не зафиксировано иное право.

Может иметь место двойной субподряд, при котором субподрядчик заключает новый субподрядный договор и считается генеральным или главным субподрядчиком. Субподрядный договор может подписываться сразу с несколькими исполнителями. Тогда генеральный подрядчик координирует работу всех участников процесса со своей стороны.

Критерии выбора субподрядчика

Прежде чем заключить контракт о привлечении субподрядчика, важно:

Отслеживать активные и завершенные торги

При поиске компании для заключения договора субподряда в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ от 5 апреля 2013 г (далее – Закон 44-ФЗ) придерживаются той же стратегии, что и при поиске тендера. Возможные два варианта действий:

• Задать поиск по отрасли, цене контракта, заказчикам, закупкам для субъектов малого предпринимательства и добавлять наиболее подходящие варианты в «Избранное». После этого можно отслеживать интересные варианты, в кратчайшие сроки получать информацию о фирмах, подписавших договор, предлагать свои услуги как субподрядчика.
• Использовать аналогичные параметры для поиска неактивных, завершенных закупок со сроком не более трех последних дней.

Проверить условия договора с заказчиком

Всегда присутствует риск, что заказчик установил ограничения на субподряд. Подобный запрет с его стороны может быть назван ФАС ограничением конкуренции. Но в этом случае его требование придется выполнять, если участники торгов не направили обращение в антимонопольную службу. Нет смысла предлагать свои услуги, если в договоре закреплено, что роль субподрядчика играет только субъект малого предпринимательства, которым вы не являетесь.

Исполнитель может не соответствовать требованиям договора, не успевать в указанные сроки. Также важно, чтобы победитель конкурса и его субподрядчик имели все требуемые по договору лицензии, допуски и разрешения на выполнение специальных работ.

Проверить генподрядчика

Данная проверка осуществляется перед подписанием любого контракта. Используйте открытые источники, чтобы ознакомиться с выпиской из ЕГРЮЛ, бухгалтерским балансом, размером уставного капитала, суммой арбитражей и другими важными показателями.

Связаться с генподрядчиком

Итак, вы нашли подходящий по цене, победителю и видам работ тендер для привлечения вас в качестве субподрядчика. Теперь пора связаться с потенциальным заказчиком ваших услуг по телефону или при помощи e-mail – все необходимые данные есть на сайте компании либо их можно найти через поисковую систему. Важно выполнить эти действия в первые дни после завершения торгов, поэтому заранее подготовьте:

• коммерческое предложение;
• копии штатного расписания, правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, транспорт и пр.;
• портфолио ранее выполненных работ.

Составление договора субподряда

У договора привлечения субподрядчиков не существует фиксированной формы. Он должен быть составлен в письменном виде и иметь следующую примерную структуру:

• название документа, дата заключения, город;
• вступительная часть, где указывается, что стороны заключили договор субподряда;
• порядок сдачи/приемки работ, критерии оценки результатов деятельности;
• обеспечение материалами и оборудованием, если оно предполагается;
• резервирование на случай незавершенных работ, сумма и сроки удержания;
• права и ответственность сторон – фиксируются отдельно для генерального и субподрядчика;
• порядок расторжения или внесения изменений в данный документ;
• порядок разрешения споров;
• иные значимые пункты, такие как техника безопасности, действия при форс-мажоре;
• приложения, а именно календарный график-план, смета, пр.;
• реквизиты и подписи участников соглашения.

Нужно учитывать, что договор считается недействительным, если в нем отсутствуют существенные условия. К последним относятся предмет и сроки выполнения работ, о чем говорится в ст. 432 и ст. 708 Гражданского кодекса РФ.

Чтобы выполнить все условия привлечения субподрядчиков, используйте следующую шпаргалку по составлению важных пунктов:

Договор субподряда расторгается по соглашению сторон либо в одностороннем порядке.

Генеральный исполнитель имеет право досрочно отказаться от сотрудничества при следующих действиях субподрядчика:

• нарушены конечные, промежуточные сроки;
• отказывается устранять выявленные дефекты;
• выполнены дополнительные работы, на которые генподрядчик не давал согласие;
• нарушены прочие обязанности по соглашению.

У субподрядчика есть возможность разорвать договор при таких условиях:

• при повышении цен на материалы и оборудование генподрядчик отказался поднять стоимость работ;
• от генерального исполнителя получены непригодные или низкого качества материалы;
• появились обстоятельства, не позволяющие завершить работы в срок, и они не зависят от субподрядчика;
• генеральный исполнитель не соблюдает другие пункты соглашения.

Обязательное привлечение субподрядчика

Ч. 1 ст. 30 Закона 44-ФЗ обязывает государственных заказчиков выполнять минимум 25 % от годового объема закупок у субъектов малого предпринимательства (СМП), социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНКО).

В ч. 5 ст. 30 Закона 44-ФЗ говорится, что потребитель может в тендерной документации потребовать от подрядчика, не являющегося СМП или СОНКО, привлечь к исполнению контракта субъектов малого предпринимательства. Тогда необходимо точно указать нормы работ, делегируемых подобным организациям. Объем привлечения субподрядчиков определяется в процентах от начальной максимальной цены контракта. Если в документах присутствует такое требование, победитель закупки подписывает договор субподряда с СМП/СОНКО. После этого заказчик имеет право в отчете о проведенных закупках указать выполненные субподрядчиком работы в составе годового объема закупок у данного типа субъектов.

Подрядчик, не относящийся к СМП, СОНКО, может нарушить требования и отказаться сотрудничать с подобными организациями. Тогда заказчик в одностороннем порядке разрывает договор.

Работы, по которым запрещено привлекать подрядчиков

С 25.05.2017 действует Постановление Правительства РФ от 15.05.2017 N 570, в котором содержатся:

• список и объем работ по строительству/реконструкции объектов капстроительства, осуществляемых победителем своими силами, без привлечения субподрядчиков;
• изменения в правилах, касающихся определения суммы штрафа за ненадлежащее выполнение обязанностей по контракту.

Не могут выполняться субподрядчиками следующие виды работ:

• подготовительные;
• земляные;
• инженерная подготовка территории;
• свайные;
• инженерная защита территории;
• по устройству фундаментов и оснований объектов;
• возведение несущих конструкций;
• по устройству кровли;
• возведение наружных ограждающих конструкций;
• фасадные;
• выполнение внутренней отделки;
• по устройству внутренних санитарно-технических систем;
• монтаж подъемно-транспортного оборудования;
• по внутренним электротехническим системам;
• установка технологического оборудования;
• по устройству внутренних трубопроводных систем;
• по внутренним слаботочным системам;
• пусконаладочные;
• по устройству наружных электрических сетей и линий связи;
• по наружным сетям канализации;
• по устройству наружных сетей водоснабжения;
• по наружным сетям теплоснабжения;
• по устройству наружных сетей газоснабжения;
• по дорожной одежде автомобильных дорог;
• по устройству верхнего строения железнодорожного пути;
• по обустройству автомобильных дорог;
• по трубопроводам;
• по устройству переходов сетей и трубопроводов через препятствия естественного и искусственного типа;
• по туннелям;
• по устройству штолен;
• дноуглубительные и водолазные работы;
• по устройству искусственных сооружений;
• гидротехнические работы;
• благоустройство.

Задача заказчика состоит в том, чтобы указать в тендерной документации все виды работ, для выполнения которых не допускается привлечение подрядчиком субподрядчиков. В проекте контракта фиксируются только возможные виды деятельности, которые первый имеет право выполнять сам. Конкретные виды работ прописываются при заключении контракта и после согласования с подрядчиком.

Может ли заказчик ограничить привлечение субподрядчиков

Запрет привлечения субподрядчика

Правомерность действий заказчика, не допускающего привлечения субподрядчиков для исполнения контракта, является одним из важных вопросов. С точки зрения закона здесь нет четкого ответа, тогда как официальные лица дают противоречивые комментарии. Подобный запрет может быть признан неправомерным, так как предполагает, что победитель закупки должен лично выполнить работы или оказать услуги, хотя это не оговаривается в требованиях к привлечению субподрядчиков по Закону 44-ФЗ.

В то же время такое решение заказчика может считаться правомерным, будучи не требованием к участникам закупки, а условием исполнения контракта по ее итогам. Известны случаи, когда ФАС трактовала данный запрет по-иному. Правда, уже по решению суда действия заказчика признавались законными. Согласно гражданскому законодательству, наличие этого запрета допустимо в договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг.

Требование согласования субподрядчика

Еще одна непростая тема, касающаяся привлечения субподрядчиков – это законность желания заказчика, чтобы с ним согласовывали список этих лиц. В данном случае также все зависит от наличия аналогичного требования в документации о закупке, то есть проекте и подписанном с исполнителем контракте. С позиции права здесь отсутствует единое решение вопроса.

Требование можно признать неправомерным, оно отсутствует в Законе о контрактной системе, а заказчики не могут создавать собственные правила для участников закупки. Об этом говорится в ч. 6 ст. 31 Закона 44-ФЗ. Лишь во время научно-исследовательских работ исполнитель обязан согласовать привлечение соисполнителей, согласно ч. 1 ст. 770 Гражданского кодекса РФ. Но требование может быть правомерным.

По аналогии с запретом на привлечение субподрядчиков, оно – условие исполнения договора, то есть не дополнительное требование к участникам закупки и не нарушает норм Закона о контрактной системе. Заказчики не устанавливают требования к участникам, противоречащие данному закону (ч. 6 ст. 31 Закона 44-ФЗ).

Несмотря на приведенные выше доводы, ФАС и суды обычно считают подобный запрет неправомерным. А значит, при подготовке документации для привлечения субподрядчиков стоит придерживаться данной позиции.

moscow-airports.com

Контроль за работой привлеченного субподрядчика

Заказчику разрешается зафиксировать в условиях привлечения субподрядчика свое право следить за его деятельностью, чтобы обезопасить себя от возможных рисков. Для этого в основном договоре может использоваться следующая формулировка: «Заказчик имеет право в любое время проверять ход/качество работ, осуществляемых субподрядчиками, привлеченными подрядчиком:

• Контролировать производство работ субподрядчиками, их качество и сроки осуществления.
• Давать субподрядчикам указания по выполнению работ в рамках данного договора и договоров субподряда.
• По письменному запросу получать от субподрядчиков информацию о ходе работ.
• Контролировать качество оборудования, инвентаря, материалов и конструкций, поставляемых субподрядчиками, наличие необходимой документации, сертификатов соответствия, технических паспортов и других документов, свидетельствующих о происхождении, номенклатуре и качественных особенностях.
• Проводить оперативные совещания с подрядчиком/субподрядчиками, необходимые для контроля сроков выполнения работ и соответствия условиям настоящего договора, в том числе техническому заданию (приложение №____ к настоящему договору)».

Эти же условия должны присутствовать в соглашениях субподряда. Зафиксируйте в данных документах дату и номер договора генерального подряда, чтобы указать в них конкретного заказчика. В соглашениях о привлечении субподрядчиков допускается фиксировать любые другие права потребителя в рамках отслеживания их работы. При этом они должны соответствовать разрешениям, распространяющимся на контроль деятельности подрядчика.

Ответственность за привлечение субподрядчиков и их действия перед заказчиком ложится на генподрядчика, о чем говорится в п. 3 ст. 706 Гражданского кодекса РФ. Потребитель имеет право напрямую предъявлять субподрядчику претензии, касающиеся результатов работ, сроков и прочих нарушений, если в договорах подряда/субподряда есть такое условие. Либо должно быть подписано в трехстороннем порядке соглашение об этом.

При подготовке основного договора подряда может использоваться такая формулировка: «Заказчик имеет право предъявить требования непосредственно субподрядчику в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств по договору субподряда». А в договоре субподряда необходимо указать: «При неисполнении, ненадлежащем исполнении обязательств по настоящему договору подрядчик отвечает перед лицом, указанном в качестве заказчика в договоре ___________ (номер и дата подписания).

Нюансы в оплате работ субподрядчика

Часто при привлечении субподрядчика важным вопросом становится срок оплаты генеральным исполнителем работ, когда данный срок зависит от перечисления оплаты заказчиком. В Обзоре судебной практики № 2 (2017) от 26.04.2017 г. (далее – Обзор 2) Верховный суд РФ дал разъяснения, касающиеся соответствия закону условий договора субподряда:

• Строительные работы, произведенные подрядчиком/субподрядчиком, должны быть оплачены заказчиком/генподрядчиком в сроки и в порядке, установленные законом, в том числе Гражданским кодексом РФ или договором строительного подряда/субподряда.
• Срок оплаты подобных работ зависит от календарной даты или истечения определенного периода, исчисляемого годами, месяцами, неделями, днями, часами. Либо срок может быть зафиксирован в соответствии с определенным событием.
• Исчисление срока оплаты услуг в рамках субподряда допускается с момента наступления обстоятельств, предусмотренных законом или соответствующим договором.
• Допускается осуществление, корректировка, прекращение прав по обязательству об оплате субподрядных работ после наступления обстоятельств, предусмотренных договором, и даже полностью зависящих от одной из сторон.
• Условие договора субподряда, по которому срок оплаты работ, выполненных привлеченной компанией, исчисляется с момента сдачи результата заказчику или получения генподрядчиком расчета, соответствует требованиям Гражданского кодекса РФ.
• Важно принимать во внимание разъяснения Пленума Верховного суда о защите от недобросовестного поведения стороны (должника, генподрядчика) прав другого контрагента обязательства (кредитора, субподрядчика), когда срок выполнения работ по договору начинается после наступления заранее установленных обстоятельств.

В разъяснениях Верховный суд РФ призывает суды мыслить шире, но не указывает, что следует проанализировать. На вопрос: «Соответствует ли закону данное условие о сроке оплаты работ?» Верховный суд ответил да, то есть оно не является ничтожным, и при споре его необходимо учитывать. Больше комментариев по данной теме привлечения субподрядчиков Верховный суд РФ не предоставил, дав понять, что важно следить, насколько добросовестным является должник.

В Обзоре 2 (2017) говорится о сроке оплаты услуг субподрядчика именно генподрядчиком – этот вывод можно сделать по формулировке вопроса. В рассуждении Верховного суда РФ речь идет о сроке передачи средств, а не о возможности отказа от оплаты работ субподрядной организации. Характер разъяснений на тему сроков не меняется упоминанием о том, что Гражданский кодекс РФ допускает связь между исполнением обязательства и определенными обстоятельствами, в том числе зависящих от самого должника.

Верховный суд РФ предлагает использовать другие положения Гражданского кодекса РФ для обоснования того, что даже при отсутствии оплаты от заказчика генподрядчик обязан перечислить средства субподрядчику. Это правило работает, даже когда есть привязка срока исполнения финансовых обязательств первого перед вторым к переводу средств заказчиком. Здесь можно использовать следующие документы:

• Договор подряда, согласно которому подрядчик выполняет конкретную задачу и сдает заказчику. Последний принимает и оплачивает результат.
• Запрет дарения или безвозмездного предоставления между коммерческими организациями – речь о ситуациях, когда работы по договору подряда не оплачиваются.
• Ст. 706 Гражданского кодекса РФ, согласно которой договорные отношения заказчика и генподрядчика не зависят от аналогичных отношений, существующих между генеральным исполнителем и субподрядчиком. Также стоит обратиться к п. 8 Обзора практики по разрешению споров по договору строительного подряда, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000.

Читайте также

Как проверить субподрядчика: 9 шагов, чтобы обезопасить сделку

Подробнее

Верховный суд упоминает о необходимости принимать во внимание то, насколько генподрядчик добросовестный. Если он намеренно помешал наступлению обстоятельства, после которого заказчик должен оплатить работы, обстоятельство может считаться наступившим по требованию честного субподрядчика. Речь идет о случаях, когда генподрядчик мог получить перечисление оговоренных сумм от заказчика, но сделал все возможное, чтобы этого не произошло.

Такая ситуация – чисто теоретическая при рассмотрении вопросов привлечения субподрядчиков, и в реальности вряд возможна. С большей вероятностью заказчик не переведет средства, если у него есть проблемы с платежеспособностью либо генподрядчик допустил какие-то ошибки. Здесь может отсутствовать вина субподрядчика.

Пример: плохо проведены другие работы; генеральный исполнитель подготовил не все приемосдаточные документы / сделал это неверно; заказчик произвел по договору удержания из платежей генподрядчику. Вариант развития событий: последний не виноват в недочетах, но присутствует ошибка или реализация одного из рисков, разумно принятых им на себя.

Недобросовестность является довольно сложной категорией для доказательства. Ее нельзя приравнивать к неисполнению генподрядчиком обязательств по договору с заказчиком, из-за которых последний не стал оплачивать работы.

Высока вероятность, что генподрядчик не станет целенаправленно мешать заказчику перевести необходимую сумму. А значит, вряд ли можно считать, что генеральный исполнитель препятствовал получению платежа и действовал против своих же интересов. Верховный суд не дает разъяснений относительно того, есть ли по закону и договору у последнего право не платить субподрядчику при его привлечении к работам.

Результаты взаимодействия с субподрядчиком определяются соблюдением норм Закона 44-ФЗ при заключении соответствующего договора, условиями этого документа, наличием у сторон требуемого опыта.

Автор статьи

Редакция сайта ru-biss.ru

Понравилась статья? Поделитесь: